در این مقاله مفهوم بدون مجوز قانونی بودن فعل زیانبار بررسی شده است. منظور از قانون معنای وسیع آن است و شامل آئین نامه ها دستورالعمل هاو مقررات عرفی و حتی قواعد اخلاقی نیز می شود.

پس تعدی عرفی مبنای ضمان مالی یا مسئولیت مدنی است و در این مساله تفاوتی بین اتلاف به مباشرت و تسبیب وجود ندارد. قرینه حالیه مانند قرینه مقالیه است لازم است از آن پیروی شود و غلبه ،عرف عام یا عرف خاص از قوی ترین قراین واماراتی هستند که می توانند کلام را توجیه کنند. با وجود این چون اضرار به دیگری از نظر شرعی و به حکم قانون مسئولیت آور است و زیانهای وارد بایدجبران گردد، برای تعیین عرفی قضیه و تعیین وجود تعدی و تجاوز به آن مراجعه کرد.

بخش پایانی مقاله درباره ضابطه و معیار تجاری و تعدی است. پس از بررسی نظریه های مختلف ذکر امتیازها و انتقاد از پاره ای از آنها نظریه نوعی پذیرفته شده است. این نظریه با حقوق ایران و مبانی حقوق اسلام در ضمان مالی سازگارتراست .

مقدمه : گوناگونی افعال زیانبار و غیرقانونی بودن پاره ای ازآنها انسان در جامعه ای که زندگی می کند، همواره در حال تلاش و فعالیت است. بسیاری از این فعالیتها که اغلب برای تحصیل منفعت و دفع مضرت صورت می پذیرد، برای دیگران زیانبار است اما تقصیر محسوب نمی شوند و مرتکبان آنها هم ، چه از نظر اخلاقی چه از نظر حقوقی ، مسئول نمی باشند زیرا لازمه زندگی اجتماعی پذیرش اینگونه فعالیتها است بنابراین برای مثال رقابت مشروع لازمه زندگی اجتماعی است واز نظر حقوق و اخلاق تقصیر محسوب نمی شود پس به صرف اینکه تاجری در جوار و همسایگی تاجر دیگر به شغل تجارت اشتغال دارد، تقصیری را مرتکب نشده است هرچند که فعالیتهای وی موجب ضرر و تقلیل فروش تاجر همسایه شود و در نتیجه موجب تقلیل منافع متعار فمورد انتظار تاجر رقیب گردد. البته به شرط اینکه قصد اضرار رقیب تجاری خویش را نداشته باشد زیرا در این صورت از حق خویش سوءاستفاده نموده است و باید براساس مقررات سوء استفاده از حق جوابگوئی اعمال زیانبارش باشد(اصل چهل ق 0او0 مستفاد از ماده 132 قانون مدنی ).

به طور کلی کسانی که در مقام اعمال واجرای حق خویش هستند گاهی دیگران را در تنگنا قرار می دهند و ممکن است زیانهای مادی و معنوی هم برایشان وارد آورند. اصولا" در اجرای هر حقی برای صاحب آن امتیازی پیش بینی شده است و هر حقی اختیار و اقتداری برای صاحب آن ایجاد می کند که این اقتدار بر ضرر دیگران است در غیر این صورت ، حق مفهوم خود را از دست می دهد وبی ارزش می شود. اگر داشتن و نداشتن حق یکسان باشد باید گفت که آنچنان حقی دیگر حق نیست بنابراین نقس حق برای دارنده اش توانائی ایجاد می کند و این توانائی برای دیگران محدودیت می آورد، اگر عرف این گونه محدویتها را ضرر بداند، صاحب حق در صورت استفاده ، مسئول جبران زیان ناشی از آنه نیست زیرا اجرای حق اصولا" نباید ضمان آورباشد. در مثل نامزدی که از نامزدی پشیمان می شود، چون به موجب قانون حق بر هم زدن نامزدی را دارد(ماده 1035 قانون مدنی ) پس نباید به خاطر صرف بر هم زدن مسئول جبران خسارات طرف مقابل باشد بلکه اگر بر اثر تقصیر خودسبب ورود خسارات بر طرف مقابل شود یاباعث مغرور بشدن او گردد، مسئول است.(مفاد ماده 1036 محذوف قانون مدنی ) در عمل دلایل مدعی علیه و زیاندیده در برابر هم قرار می گیرند. قاضی به بررسی و رسیدگی آنها می پردازد و حکم مقتضی را صادر می کند. زیاندیده مدعی است و باید علاوه بر اثبات ورود زیان وجود رابطه سببیت بین فعل زیانبار و زیانهای وارده ، غیر قانونی بودن عمل فاعل زیان (مدعی علیه ) را نیز ثابت کند. برای روشن شدن مساله نخست رابطه تقصیر و غیر قانونی بودن عمل را مطالعه می کنیم و سپس عناصر غیر قانونی بودن را تجزیه وتحلیل می نماییم

گفتاریکم - تقصیر و غیرقانونی بودن

پیشینه تاریخی و حقوق خارچی

از نظر تاریخی در حقوق رم قانون معروف اکویلیا(ailiuqA) که سه قرن پیش از میلاد قدرت اجرائی داشت به مساله (بدون هرگونه حقی ) و (برخلاف قانون ) بودن خسارت تاکید می کرد. نظام ژرمنی نیز بر همین مفهوم تاکید داشت اما هیچکدام از آنها وجه تمایز غیر قانونی بودن و تقصیر را به روشنی بیان نمی کردند.

در حالی که سیستم حقوقی فرانسه مفهوم تقصیر را برای بیان نامشروع بودن فعل زیانبار کافی دانسته است ومسئولیت را برتقصیر استوار می سازد، در نظام حقوقی کامن لو و حقوق آلمان بین مفهوم غیرقاهونی بون وتقصیر تفکیک قایل می شوند.(nunmad) سیستم حقوقی آلامان فقط با حفظ شیوه پذیرفته شده در حقوق رم و که قانون اکویلیا بر مفهوم غیر قانونی بودن تاکید دارد در واقع ازشرایطی یعنی (بدون هر در قانون اکویلیا موجود است به قانون ) متمایل airujni گونه حقی ) و (برخلاف شده است و سنتهای حقوق رم را حفظ کرده است .

علت این دو گانگی در این است که چون سیستم حقوقی فرانسه مسئولیت را بر پایان تقصیر بنا نهاد شده و تقصیر یعنی تجاوز از قانون یا رفتار متعارف یک انسان متعارف در همان شرایط خارجی وقوع حادثه ، بنابراین تصریح مجدد (غیرقانونی بودن ) لازم نبوده است اما در نظامهای دیگر حقوقی مانند حقوق آلمان و سویس و کامن لو و همچنین حقوق ایران که مسئولیت بدون تقصیر(مسئولیت مطلق ) را، ولو به طور استثنائی ، پذیرفته اند، اشاره به لزوم نامشروع بودن فعل لازم است .

در حقوق آلمان ، وجه تمایز بین مفاهیم نامشروع بودن (tiekgirdiwsthceR) و تقصیر(nediuhcsreV)به زمان ایرینگ (gnirehI) حقوقدان معروف آلمانی بر می گردد.اوازشرایط نوعی (عینی )evitcejbO وشخصی (evitcejbuS) غیر قانونی بودن استفاده کرده ، برای تبیین و تفهیم این معنا به ارائه مثال زیر مبادرت می ورزد: متصرف باحسن نیت (edif anob) چیزی که به دیگری تعلق دارد در یک موقعیت نوعی عمل غیر قانونی در حال یکه متصرف با سوءنیت (edif alam) یعنی یک دزد در موقعی شخصی (عمل ) غیرقانونی یعنی تقصیر قرار دارد.

اگرچه این مثال ایرینگ مورد انتقاد قرار گرفت امانویسندگان و قضات آلمانی این تفاوت را بین غیرقانونی بودن نوعی وتقصیر پذیرفتند.
این مفهوم بدون تردید در نویسندگان قانون مدنی آلمان (که در سال 1896 تصویب گردیده و در سال 1900 به موقع اجرا گذاشته شده است ) به ویژه در وضع و تنظیم ماده 823 اثر گذاشت ، آنان دراین ماده چنین مقرر داشتند: (هرشخصی که عمدا" یا از روی بی احتیاطی و به طور غیر قانونی صدمه بزند(خسارات وارد نماید) .... )

چنانکه ملاحظه می شود قانونگذار آلمانی در این ماده به صدمه غر قانونی از روی بی احتیاطی تاکید دارد.

نقش تعدی و رابطه آن با فعل زیانبار

با اینکه در افواه شایع است که در حقوق اسلامی تنها عنصر مصئولیت ، فعل زیانبار است و هرگونه فعل زیانبار مسئولیت ایجاد می کند چه اگر این گونه اعمال از ناحیه صغیر غیر ممیز و مجنون هم صادر شود، مسئولیت آور است اما با کمی دقت در مساله ومطالعه آراء و نظرات فقها و حقوقدانان اسلامی ملاحظه می کنیم که عنصر غیر قانونی بودن عمل زیانبار هم مورد توجه آنان قرار گرفته است. فقیهان اسلام برای بیان مقوصد در این زمینه از واژه تعدی و اعتدا و مشتقات آن استفاده کرده اند.

تعدی و اعتدا و عدوان در لغت به معنی ظلم ، تجاوز از حد، تجاوز کردن و گذشتن از جائی به جای دیگر، ستم و زورآوری ، سخت گیری و تجاوز چیزی به غیر خودش آمده است. فقه هم از معنی لغوی دور نیفتاده و از این واژه در معنی تجاوز( به معنی اعم کلمه ) استفاده کرده است. همچنین این واژه در معانی غصب ، تجاوز در چیری بدون اذن مالک ، اتلاف مال ، انجام کاری بدون اذن شرعی ، تجاوز از حدمماذون و .... به کار رفته است و گاهی هم این واژه را به جای تقصیر به کار می برند و آن زمانی است که کسی از شیوه متعارف در جائی که شایسته و سزاوار آن است تجاوز کند، برای مثال می گویند: او به خاطر تقصیرش در فلان کار متعدی است در نتیجه تعدی یا عتدا در این معنی در نزد فقها شامل عمد، خطا، تقصیر، اهمال ، تفریط و عدم تحرزمی گردد.

دو نظریه پیرامون تعدی

به عقیده برخی از نویسندگان در ضرر موجب ضمان شرط نیست که ایجاد کننده ضرر متعدی و متجاوز باشد یا از کار ممنوعی سرپیچی کرده باشد بلکه بر وارد کننده ضرر لازم است که آن را جبران نماید خواه با تجاوز از آن کار با انجام داده باشد یا نه 0البته مشروط بر اینکه در انجام آن کار از نظر شرعی ماذون نباشد بنابراین اگر صغیر ممیز یا غیر ممیز یا مجنون مال دیگری را تلف کند مسئولیت شخصی دارد و باید آن ار از مال خویش جبران نماید و همین طور است اگر شخص خوابیده ای بغلتد و بر روی مال دیگری بیفتد و آن را تلف کند ضامن است .

در تمامی این حالات فرقی نمی کند که اتلاف مالی دیگری از روی عمد باشد یا خطا یا شخص متخلف عامل باشد یا جاهل ، آگاه باشد یا فراموشکار، حتی برخی از فقیهان تا اندازه ای در اجرای این حکم به صورت ظاهر مساله توجه کرده اند که کودک نوزاد را هم ، اگر در هنگام تولد بر روی مال دیگری بیفتد و به آن آسیبی برساند، ضامن دانسته اند و همین طو راست شخص صرعی و .... .

اما به نظر می رسد که در این تحلیل اشتباهی رخ داده است زیرا هرگاه منظور از تجاوز و عدودن ماذون نبودن از طرف شارع باشد یا به سخن دیگر تجاوز از مقررات در مفهوم وسیع خود مورد نظر باشد، اتلاف و تسبیب با همدیگر فرقی ندارند، در اتلاف هم اگر کسی با مجوز اقنونی (اذن شرعی یا مالکی ) مال دیگری را تلف کند، ضامن نمی باشد. این اشتباه در تحلیل برخی از شارحان (المجله ) نیز دیده می شود چه در تفسیر برخی از مواد این قانون بر پایه بودن ضرر برای مسئولیت تاکید شده است و در تفسیر ماده 91 مجله که مقرر میدارد: (الجواز شرعی ینافی الضمان (یعنی جواز شرعی با ضمان و مسئولیت منافات دارد.) گفته اند: (مناط تضمنی همانا تحقق ضرر است پس هر کس ضرری را در مال دیگری ایجاد کند ضامن است خواه در ایجاد آن ضرر متجاوز باشد یا غیر متجاوز و این در صورتی است که وقوع ضرر به صورت مباشرتی (مستقیم ) باشد) چنانکه گذشت این تفسیر اشتباهاست و باید هماهنگ با عقیده برخی از فقیهان معتقد بودکه : تعدی یعنی عدم اذن شرعی یا مالکی در تمامی اسباب ضمان ( حتی در اتلاف به مباشرت )، شرط(مسئولیت ) است

البته ماه 93 مجلسه در مساله تسبیب ، مسئولیت را زمانی مستقر می داند که تعدی صورت گرفته باشد. به ظاهر در این مسئله مخالفی وجود ندارد و در توجیه آن جمعی گفته اند: ( اگر ضرر به تسبیب ایجاد شده باشد برای لزوم استقرار مسئولیت شرط است که فعل مسبب به صورت تجاوز باشد زیرا مباشر قوی تر از سبب است بنابراین برای نسبت دادن ضرر به مسبب آن لازم است که فعل اول (فعل مسبب ) از روی تعدی (تجاوز صورت گرفته باشد.

این نویسندگان برای توجیه این مطلب با آوردن چندمثال چنین نتیجه می گیرند که : (اساس ضمان در مباشرت دو چیز است : یکی فعل و دیگری ضرر ناشی از آن ، اما اساس مسئولیت در تسبیب سه چیز است : فعل ، ضرر و تجاوز.

علت تفکیک این است که مباشر، با عمل خود بدون ایجاد فاصله ، متصل و مرتبط است وتردیدی نیست که رابطه اش با ضرر قوی است وبه تنهائی برای ایجاد مسئولیت کافی است اما ارتباط نسبیب بر عکس مباشرت ، ضعیف و از عمل دور است بنابراین به عنصر تجاوز، از این جهت نیازمند است که او را تقویت نماید و فعل را به او به صورت ملموسی نزدیک ومتصل کند.

توجیه دیگر

توجیه دیگر تفکیک حکم مباشرت و تسبیب در این است که در مباشرت به روشنی ، سببیت فعل برای ایجاد ضرر، بدون نیاز به فاعل آن و قصدش ، محرز است بنابراین المز است که مباشر ضامن جبران زیانها باشد زیرا او همان کسی است که ضرر را ایجاد کرده است و نسبت دادن ضرر به وی صحیح می باشد اما در تسبیت آن چنان ظهوری برای سببیت فعل برای ایجاد ضرر نمی باشد زیرا فعل دیگری که ضرر را ایجاد کرده ، بین سبب و ضرر فاصله انداخته است و ضرر هم از فعل مسبب فاصله گرفته است. پس هرچه نسبت دادن ضرب به سبب دور شود سببیت سبب ، خفیف و ضعیف می گردد. بنابراین سزاوار نیست که چنین سببی اساسی و مبنای الزام صاحب آن بر مسئولیت باشد. در این صورت اگر به طور عادی و متعارف ضرر به او نسبت داده شود و آنچنان فعلی هم از نظر شرعی ممنوع نباشد، چه حق انجام دادن آن فعل را داشته است ، نسبت دادن مسئولیت بر او صحیح نمی باشد، پس لازم است که : آن فعل ممنوع باشد تا دلیل روشنی بر تجاوز فاعل آن شود ومسئولیت در این صورت از موجبات ممنوع بودن او بوده واز تبعات دفع اضراری که به وسیله آن (تجاوز) صورت گرفته است می باشد

نتیجه - تجاوز پایه عنصر قانونی و شرط تحقق آن است.

با وجود تلاش نویسندگان موصوف اگرچه در پاره ای از مسائل نحوه استدلال آنان پسندیده است اما نتیجه گیری ایشان با متون اسلامی و سایر مقررات واصول کلی سازگار نیست زیرا در مساله اتلاف به مباشرت نیز اگر اذن شرعی درکار باشد هیچگونه مسئولیت ایجاد نمی گردد و هیچ فرقی بین اتلاف به مباشرت و تسبیب در این مساله نمی باشد بنابراین غیر قانونی بودن فعل درتمامی مسایل وموضوعات حتی در مورد صغیر ممیز و غیر ممیز لازم است وگرنه برای مثال اگر صغیر غیر ممیز یا مجنونی کاری انجام دهد که آن کار از نظرشرعی ذاتا" یا با در نظر گرفتن یک انسان متعارف خلاف قانون درمعنای عام کلمه محسوب نشود، ولی اگر زیانی از این طریق به دیگران برسد، صغیر یا مجنون مسیولیت نخواهد داشت چرا که شخص محجور هم : (در صورتی مسئول است که عمل او نامشروع باشد این عدم مشروعیت در مورد صغیر ممیز به معنی تقصیر است اما در مورد صغیر غیر ممیز و مجنون بدین معنی است که عمل ذاتا" و نوعا" نامشروع و قابل سرزنش باشد.

بنابراین با اینکه در مساله عنصر معنوی بین ا